Spolkový soudní dvůr, rozsudek z 18. 2. 2002 – II ZR 355/00 (OLG Rostock, LG Neubrandenburg)

 

Skutkový stav: Žalobce a D. L. byli každý jednou polovinou společníky „B. Dr. Bu. & L. GbR“, „Ba.- a U. Institut Dipl.-Ing. L a Dr. Bu GbR“, jakož i žalované společnosti s ručením omezeným. Na základě úplného narovnání oboustranných podílů upraveném ve třech smlouvách z 20. 11. 1996 vedl dál žalobce obě společnosti občanského práva sám jako své výlučné společnosti, zatímco na druhé straně svůj obchodní podíl na žalované společnosti převedl na D. L. Zároveň si účastníci dohodli různé vypořádací platby, mezi nimi i platbu D. L. žalobci ve výši celkem 723 000 DM včetně smluvních úroků, která počínaje dnem 20. 12. 1996 byla splatná k různým časovým okamžikům během roku. V dohodě o narovnání z 20. 11. 1996 se žalovaná zavázala k vyplacení finančních částek ze dvou zaopatřovacích příslibů z 1. 2. 1992 ve výši 139 723 DM a z 3. 12. 1993 ve výši 135 335 DM ve prospěch žalobce do 20. 1. 1997. Částku dlužných 135 335 DM ze druhého příslibu zaplatila žalovaná (úplně) teprve dne 14. 11. 1997. Částku do té doby vůbec nezaplacenou 139 723 DM z prvního příslibu žalobce uplatnil – spolu se 4% úroky od 10. 2. 1998 – žalobou.

Žalobce zamýšlel finanční částky z obou zaopatřovacích příslibů, které mu žalovaná dlužila, použít k nákupu 1 000 kusů akci Dr. banky a 1 000 kusů prioritních akcií S. a sdělil to dne 17. 1. 1997 své bance při avizování očekávaného příchodu plateb. Protože žalovaná neplnila včas, žalobce za jiné peníze, kterými v té době disponoval, dne 21. 1. 1997 získal 100 kusů akcií Dr. banky celkovým nákladem 5 366,80 DM a dne 25. 2. 1997 100 kusů akcií S. nákladem 25 590,43 DM, vždy včetně výloh a provizí. Akcie S. prodal žalobce dne 25. 9. 1997 za částku 46 245,90 DM; akcie Dr. banky dne 9. 2. 1998 za částku ve výši 8 248,21 DM. Na základě těchto obou obchodů s cennými papíry žalobce jako důsledek prodlení žalované s dlužnými výplatami zaopatřovacích příslibů v celkové výši 275 058 DM vyčíslil ušlý zisk z pevně naplánovaného nabytí a prodeje dalších 900 akcií Dr. banky ve výši 25 932,69 DM a obdobně z obchodu s dalšími 900 přednostními akciemi S. ve výši 185 899,30 DM. Při zohlednění poměrných pohledávek ze zaopatřovacích příslibů uplatnil žalobce cestou částečné žaloby částečný ušlý zisk vzniklý v důsledku prodlení neuskutečněných obchodů s akciemi Dr. banky ve výši 12 966,35 DM a pokud jde o akcie S. obdobně rovněž náhradu 47 310,65 DM včetně úroků. Žalovaná kvůli údajným pohledávkám z půjčky a náhrady nákladů ve výši 249 276 DM podala protižalobu.

Zemský soud žalovanou odsoudil k zaplacení finanční částky z prvního zaopatřovacího příslibu ve výši 139 723 včetně 4% úroků do 21. 1. 1997 a v dalším žalobu směřující na náhradu ušlého zisku, jakož i protižalobu vůči žalobci zamítl. Vrchní zemský soud odvolání žalobce zamítl. Rovněž připojené odvolání žalované bylo v podstatě neúspěšné; toliko stran nároku na úroky týkající se přiznaného požadavku žaloby ve výši 139 723 DM vrchní zemský soud jej omezil v souladu s prvoinstančním návrhem žalobce – v odvolací instanci nerozšířeným – na období od 10. 2. 1998. Revizí se žalovaná – která odmítnutí své protižaloby přijímá – domáhá úplného zamítnutí žaloby, zatímco žalobce svým opravným prostředkem dále usiluje i přiznání ušlého zisku a obnovení prvoinstančního rozsudku. Senát akceptoval pouze revizi žalovaného.

 

Z odůvodnění: Revize žalobce je v podstatě důvodná.

Vede, pokud jde o požadovaný ušlý zisk, ke zrušení napadeného rozsudku a k odsouzení žalované k zaplacení 53 793,83 DM – mezi tím částečně 47 310,65 DM z neuskutečněného nákupu a prodeje celkem 900 prioritních akcií S. a částečně 6 483,18 DM z neprovedeného obchodu s celkem 900 akciemi Dr. banky – jakož i ke vrácení věci odvolacímu soudu v rozsahu další poloviny uplatněného ušlého zisku ve výši 6 483,17 DM z obchodu s akciemi Dr. banky pro nedostatek zralosti k rozhodnutí.

Naproti tomu opravný prostředek ohledně pokračujících pohledávky úroků z 139 723 DM nebyl úspěšný.

A. Nárok na ušlý zisk

I. Odvolací soud je toho názoru, že žalobce nemá žádný nárok na ušlý zisk z údajně zamýšlených, ale kvůli prodlení žalované s placením neprovedených nákupů a prodejů akcií, protože dostatečně neprokázal skutkové předpoklady podle ustanovení § 252 věta 1 BGB. Žalobce neprokázal, proč obnosy obdržené po okamžiku splatnosti, zejména 135 335 DM vyplacených dne 14. 11. 1997 z druhého zaopatřovacího příslibu, nepoužil pro pozdější nákup akcií, aby škodu snížil. Nápadné je podle odvolacího soudu také to, že celková částka dlužná žalovanou 275 058 DM byla o 3 557 DM nižší, aby mohla realizovat žalobcem tvrzený spekulační záměr v plném rozsahu. K tomu žalobce porušil svoji povinnost zmírnit škodu tím, že by žalovanou alespoň v rozsahu v listopadu vyplacené peněžní částky ze druhého zaopatřovacího příslibu upozornil na nebezpečí neobvykle vysoké škody. Konečně žalobce také mohl pro zmírnění škody zamýšlený nákup akcií financovat tím způsobem, že by pokračující nároky na zaplacení nabyté z celkového narovnání vůči D. L. ve výši celkem 723 000 DM, které byly podle notářského ujednání splatné v dílčích částkách od 20. 12. 1996 do konce roku 1997, použil k zajištění a umoření spekulačního úvěru.

II. Tyto závěry v zásadních bodech neobstojí přezkoumání v rámci revize.

1. Návrh žalobce týkající se ušlého zisku odvolací soud pokládá při chybném posouzení rozsahu břemena tvrzení a dokazování, jakož i v rozporu s nespornými skutečnostmi zjištěnými ve skutkové části svého rozsudku za nedostatečný (§ 286 ZPO).

Podle § 252 BGB je třeba nahradit rovněž ušlý zisk ze spekulačního obchodu s akciemi, který mohl být podle obvyklého běhu věcí nebo podle mimořádných okolností, zejména podle uskutečněných příprav a opatření, s pravděpodobností očekáván (rozhodnutí Senátu z 29. 11. 1982 – II ZR 80/82, NJW 1983, 758 v návaznosti na konstantní judikaturu Říšského soudu, např. RG, JW 1911, 35; RG, JW 1929, 2508; RG, JW 1931, 3089). Ustanovení § 252 BGB obsahuje ve prospěch poškozeného usnadnění dokazování, které doplňuje § 287 ZPO, podle něhož poškozený musí pouze vylíčit a v hranicích § 287 ZPO dokázat okolnosti, z nichž podle obvyklého běhu věcí nebo podle mimořádných okolností případu vyplývá pravděpodobnost nabytí zisku; protože usnadnění dokazování v § 252 BGB a § 287 ZPO také zmenšuje povinnost tvrzení té strany, která požaduje náhradu ušlého zisku, nesmějí být potud stanoveny žádné příliš přísné požadavky. Nezbytný stupeň pravděpodobnosti jiného spekulativního zisku poškozený sice nejspíše prokáže tím způsobem, že poškozený svůj úmysl ke koupi a prodeji včas sdělí dlužníkovi; tím na jedné straně předejde riziku, že jeho teprve posléze odhalený spekulační úmysl bude odbyt jako holá smyšlenka, na druhé straně se také brání pochopitelné námitce dlužníka, že on, věřitel, porušil další povinnost k upozornění podle § 254 odst. 2 věta 1 BGB. V daném případě byl ohledně spekulačního záměru žalobce, který byl jako nesporný zjištěn, a ohledně skutečné realizace investice do akcií v rozsahu jeho tehdejších finančních možností dán nezbytný stupeň pravděpodobnosti pro jiný spekulativní zisk v případě včasného plnění ze strany žalované i bez předchozího sdělení. Podle zjištění odvolacího soudu totiž žalobce plánoval použít celkem 275 058 DM z obou zaopatřovacích příslibů při jejich včasném příchodu (20. 1. 1997) společně s dalšími dostupnými finančními prostředky k nákupu po 1 000 kusech akcií Dr. banky a akcií S. Jak vyplývá ze žalobcem předloženého a v potaz vzaného – rovněž nesporného – potvrzení jeho banky, dal dne 17. 1. 1997 žalobce najevo detailní zájem o koupi a avizoval zároveň očekávanou „větší příchozí platbu“. Poté co k výplatě vyplacení zaopatřovacích příslibů dlužných žalovanou ke kalendářně určenému termínu (§ 284 odst. 2 BGB) nedošlo, koupil žalobce za jiné dostupné peněžní prostředky dne 21. 1. 1997 100 kusů akcií Dr. banky a dne 25. 2. 1997 100 kusů přednostních akcií S. vždy za příslušný denní kurs. Nesporně realizoval prodejem akcí S. již dne 25. 9. 1997 zisk ve výši 20 655,47 DM a prodejem akcií Dr. banky dne 9. 2. 1997 zisk ve výši 2 881,41 DM. Skutková zjištění, která by snad odporovala tomuto nespornému základnímu skutkovému stavu, nelze – oproti názoru sděleném žalovanou v revizi – z odvolacího rozsudku vyčíst; rekvalifikace skutkové podstaty není potud navrhována. Ostatně je beztak jednoznačné, že se při očekávané „příchozí platbě“ avizované bance jedná o výplaty obou zaopatřovacích příslibů dlužných žalovanou a ne snad – jak žalovaná teď poprvé domnívá – o již dříve jinak získané peníze. Na žalobcem dodatečně nabídnuté svědecké výpovědi již potom nezáleželo.

2. Vzhledem k tomu se ze zvláštních úvah odvolacího soudu nedají vyvodit žádné zásadní a rozhodné pochybnosti proti nároku na ušlý zisk uplatněnému žalobcem stran opravdovosti jím zamýšlených investic do cenných papírů.

a) Chybějící částka vyčíslená vrchním zemským soudem na 3 557 DM nepředstavuje žádný závažný náznak, který by nasvědčoval neexistenci jakéhokoli spekulačního záměru žalobce. Jedná se přitom – ve vztahu k celkové investici – zjevně jen o poměrně nepatrnou částku, jaká při koupi cenných papírů v zamýšlené řádové výši 275 058 DM a při „co nejlépe“ udělených pokynech k nákupu téměř nutně zůstává jako přeplatek nebo nedoplatek, protože konečné vyúčtování při zohlednění vedlejších nákladů a zejména kolísajícího denního kurzu téměř nikdy přesně neodpovídá disponibilnímu investičnímu obnosu. Ostatně by tato pouhá početní nepřesnost vedla nanejvýš ke korekci uváděného počtu akcií, aniž by zpochybňovala přesvědčivost žalobního návrhu.

b) Pokud odvolací soud míní, že „odstupné“ bylo žalobci již v dílčích částkách od prosince 1996 zaplaceno, jedná se zjevně o nepřesnou formulaci, kterou se míní jiné peněžní vyrovnání z celkového narovnání. Na jiném místě vrchní zemský soud sám – potud příhodně – vychází z toho, že oproti názoru zemského soudu žalobce v okamžiku splatnosti výplaty ze zaopatřovacích příslibů neměl (jinak) k dispozici žádnou šestimístnou částku; navíc žalobce podrobně uvedl – a žalovaným nebylo zásadně zpochybněno – že v té době mohl ušetřit pouze skutečně investovanou částku. Rovněž pozdější jednání žalobce po částečném skončení prodlení – neinvestování zbývajícího částečného obnosu z druhého zaopatřovacího příslibu zaplaceného teprve v listopadu 1997 – nepřipouští zásadní zpětný závěr svědčící proti nespornému, opravdovému záměru investovat při začátku prodlení, který byl zjištěn v jiné souvislosti.

3. Zásadním právním pochybnostem čelí dále hypotéza odvolacího soudu, že nárok žalobce na jiný ušlý zisk podle § 254 odst. 2 BGB je vyloučen jak kvůli porušení povinnosti upozornit, tak rovněž kvůli opomenutí získat úvěr k financování zamýšlených investicí do akcií.

a) Plánované nabytí cenných papírů za účelem spekulace sice v souvislosti s uplatněním ušlého zisku bývalo dříve všeobecně nahlíženo jako typický případ pro použití upozorňovací povinnosti věřitele vůči dlužníkovi kvůli nebezpečí neobvykle vysoké škody ve smyslu § 254 odst. 2 věta první BGB (RG, JW a. a. O.; srov. též odkazy v Schimmel, WM 2000, 946, 950). Toto stanovisko není schopen Senát v tomto zevšeobecnění následovat. Právě v oblasti peněžních investic a investic do cenných papírů je – zejména kvůli mnohotvárnosti forem investic a rychlé změně názorů – v této souvislosti pojem neobvykle vysoké škody ve smyslu § 254 odst. 2 BGB relativní. Již v roce 1965 bylo příhodně poukázáno na to, že stará judikatura říšského soudu je v podstatě překonaná, protože se dalo předpokládat, že každý věřitel ví, že investice příchozích peněz by měla následovat tak rychle a tak výhodně, jak je jen možné; dlužník musí předpokládat, že věřitel jedná jako rozumný obchodník, který se vždy chopí nejlepší příležitosti, která se mezi investičními možnostmi nabízí pro finanční hotovost (Meyer, NJW 1965, 1419). Tomu je třeba i podle dnešních měřítek přinejmenším pro oblast – jako zde – investic do akcií ve standardní hodnotě přisvědčit v nespolední řadě proto, protože již delší dobu stále více lidí drží takové akcie jako kapitálovou investici, a proto s tím případně spojený zisk nebo ztráta zpravidla již nejsou považovány za neobvykle vysoké (srov. např. pojem tzv. lidových akcií). Zejména v obchodním styku mezi obchodníky dlužník – zvlášť tehdy jedná-li se o kapitálovou společnost – musí při prodlení s peněžitým dluhem podstatné řádové hodnoty v běžném případě již počítat s tím, že věřitel bude uplatňovat ušlý zisk; přitom je třeba vzít úvahu také ztrátu zisku z vkladu do standardních akcií neuskutečněném kvůli prodlení. S takovou možností musela žalovaná počítat i zde bez „předchozího varování“, zvlášť proto, že se v případě dlužného plnění jednalo o částku náhrady ze zaopatřovacího příslibu, které jsou podle svého účelu v dnešní době obvykle krátko-, středně- nebo dlouhodobě co možná nejvýnosněji investovány i do standardních akcií. Že také standardní hodnoty akcií z tzv. Dax-30 (např. akcie S, dříve také akcie Dr. banky) se občas mohou vyvíjet volatilně, nelze pokládat za natolik neobvyklé, aby na to byla zpravidla navázána upozorňovací povinnost ve smyslu § 254 odst. 2 BGB. Konkrétní okolnosti v tomto směru odvolací soud nezjistil.

S ohledem na to nezáleží na tom, že upozornění na hrozící výši škody se beztak nevyžaduje tehdy, když dlužník – jako zde žalovaná ohledně dílčí částky ve výši 139 723 DM – v právním sporu zpochybňuje svojí povinnost (srov. k tomu rozsudek Senátu ze dne 20. 1. 1955 – II ZR 196/54, DB 1956, 110); přidává se k tomu i to, že také ohledně další, teprve po delší době prodlení zaplacené částky by možné varování žalobce podle § 254 odst. 2 BGB s nejvyšší pravděpodobností bylo zůstalo bez povšimnutí, protože žalovaná nebo za ní stojící nový jediný vlastník D. L. vzhledem k vícenásobným jiným značným platebním povinnostem vůči žalobci nebyla s to k dřívějšímu plnění všech dlužných částek.

b) Zásadní právní pochybnosti dále vyvolává závěr odvolacího soudu, že žalobce postihuje spoluzavinění vylučující jeho nárok na náhradu škody kvůli opomenutí vzít si vlastní úvěr. Poškozený není beztak zásadně zavázán odstranit škodu nejprve vlastními prostředky nebo si dokonce vzít úvěr k odstranění škody (srov. BGH, rozsudek z 26. 5. 1988 – III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291, s dalšími odkazy); nanejvýš by mohla být výjimečně taková povinnost akceptována, když by si poškozený bez obtíží mohl zajistit úvěr a nebyl by splácením zatížen nad rámec svých hospodářských vztahů (srov. MünchKomm BGB/Oetker, 4. vyd., § 254 marg. č. 97, 99, s dalšími odkazy). Pro únosnost vzetí si takového spekulačního úvěru chybějí dostatečné důvody, zvláště žalovaná konkrétně k tomu nic neuvedla. Pouhý odkaz odvolacího soud na úpravu jiných platebních nároků žalobce v ujednání o narovnání mezi společníky je nemotorné, protože z toho ještě není zřejmé, zda a popřípadě v jakém rozsahu mají k těm kterým okamžikům následovat další platby ze strany společníka. Rozložení splátek, jakož i zahrnutí smluvních úroku do ujednání dávají spíše rozpoznat, že společník bez dalšího nebyl schopný ke splacení celého dluhu, jakož i z podání žalované je třeba seznávat, že L. si svoje dluhy musel „odpracovat kus po kuse“. Především ale potud žalovanou, která je povinná k tvrzení a dokazování, nebylo uvedeno, že by takové teoretické nároky byly způsobilým základem pro zajištění úvěru, a zejména, že by byly bývaly akceptovány domácí bankou žalobce nebo jiným kreditním institutem; to platí zejména proto, že dlužnice zde zjevně v okamžiku splatnosti nebyla s to zaplatit 275 058 DM.

4. Odvolací rozsudek nelze (částečně) ve smyslu § 563 ZPO v původním znění zachovat, protože podle zjištění odvolacího soudu prodlení žalované se závazky ze druhého zaopatřovacího příslibu ve výši 135 335 DM skončilo zaplacením dne 14. 11. 1997 a potom pro vyčíslení ušlého zisku z této části primárního závazku záleží právě na tomto časovém okamžiku (k rozhodnosti tohoto okamžiku srov. BGHZ 29, 393, 398; BGHZ 79, 258). Proto je zpravidla třeba dokázat, jaký majetkový přírůstek by byl věřitel při konci prodlení skutečně dosáhl. V tomto případě ovšem podle žalobního návrhu konce obou jeho hypotetických spekulací nespadají v jedno s částečným skončením prodlení. Pokud škodní vývoj ohledně spekulací s akciemi S. skončil s konečnou platností již před koncem prodlení, je nutno pominout každý dřívější okamžik během prodlení. Leží-li okamžik hypotetické realizace zisku – jak to přichází v úvahu ohledně akcií Dr. banky – po skončení prodlení, nezdá se být správné předem odpírat věřiteli jakýkoli ušlý zisk jenom proto, protože věřitel podle tvrzeného průběhu „nevypořádal“ hypotetický zisk ke konci prodlení, ale podle svého předem pojatého záměru pokračoval ve spekulaci i za nepředvídatelný okamžik splnění dlužníka (např. aby dodržel možnou „spekulační lhůtu“ podle § 23 EStG). Jinak nesmí riziko změn kursu po skončení prodlení jednostranně zatěžovat dlužníka. Je-li kurs akcií v okamžiku hypotetické realizace zisku nižší než při konci prodlení, musí se věřitel podle zásad dobré víry (§ 242 BGB) rozhodně přidržet nižší ceny, která je jím samotným tvrzena. Je-li kurs při konci spekulace naproti tomu vyšší, musí věřitel ve smyslu § 242, 254 BGB strpět započtení ke zmírnění škody, protože primární plnění dlužníka na rozdíl od tvrzené domněnky škody ve skutečnosti obdržel „navíc“ již před tímto okamžikem. Musí se s ním následně zacházet tak, jako kdyby obdržený obnos primárního dluhu jako zajišťovací obchod investoval od konce prodlení do hypotetického konce spekulace ve stejné formě investic a realizoval odpovídající kursové rozdíly; tuto částku musí odečíst při výpočtu škody v podobě snížení škody ve prospěch dlužníka – popřípadě po srážce fiktivně vznikající spekulační daně. Taková situace zde může existovat, pokud by žalobce zpochybnil investice do akcií Dr. banky opomenuté z důvodů prodlení s prostředky z druhého zaopatřovacího příslibu nad 135 335 DM. K tomu odvolací soud dosud neučinil – z hlediska jeho právního názoru konsekventně – žádná výslovná zjištění. Tím napadený rozsudek, pokud by bylo ohledně ušlého zisku rozhodnuto v neprospěch žalobce, také nemůže být částečně zachován.

III. Zda a popřípadě nakolik může Senát přitom ohledně požadovaného zrušení odvolacího rozsudku stran ušlého zisku ve věci sám rozhodnout ve prospěch žalobce nebo zda je třeba rozsudek vrátit, závisí v zásadě na dostatečné určitosti podané částečné žaloby. Žalobce totiž na úrovni skutkových instancích oddělil žalovaný částečný obnos ve výši 60 277 DM z celkového požadovaného ušlého zisku ve výši 211 831,99 DM jenom neúplně tak, že požadoval 50 % obou škodných pozic s tím, že ze škodné pozice „ušlý zisk z akcií Dr. banky“ byla uplatněna polovina, konkrétně 12 966,65 DM, a z druhé pozice „ušlý zisk přednostních akcií S.“ dalších 47 310,65 DM. Tím není nicméně dostatečně vyhověno požadavku určitosti předmětu a základu vzneseného nároku ve smyslu § 253 odst. 2 č. 2 ZPO, protože zejména není zřejmé, o čem v případě pravomocného přiznání nebo zamítnutí žaloby mohlo být rozhodnuto. Není zejména bez dalšího zřejmé, z jaké části základní primární pohledávky z obou zaopatřovacích příslibů byly v daném právním sporu odvozeny dílčí zisky uplatněné částečnou žalobou; rozlišování je významné alespoň z toho důvodu, protože – jak uvedeno – vyčíslení škody stran druhého zaopatřovacího příslibu kvůli chybějícím zjištění o důležitém dennímu kursu akcií Dr. banky ke konci prodlení ještě není zcela možné a potud nepřichází rozhodnutí v úvahu. Z celkové souvislosti dosavadních vyjádření žalobce, zejména z jeho projeveného záměru, pokud možno předat k rozhodnutí soudu vždy 50 % v úvahu přicházejících škodných pozic, aby částečnou žalobou mohla být definitivně objasněna oprávněnost zbývající části jeho nároku, Senát shledává, že požadované částečné částky z obou různých akciových investic jsou vždy z jedné poloviny z primární pohledávky prvního a druhého zaopatřovacího příslibu: tím se vztahuje uplatněný ušlý zisk z akcií Dr. banky ve výši 12 966,35 DM na nyní 12 075,30 DM investičních nákladů z obou zaopatřovacích příslibů, ušlý zisk z přednostních akcií S. ve výši 47 310,65 DM poměrně po 29 307,05 DM investičních nákladů obou příslibů. Toto poloviční rozdělení žalobce při projednání revize před Senátem – což je v této instanci přípustné (srov. BGH, rozsudek z 3. 12. 1953 – III ZR 66/52, NJW 1954, 757, s dalšími odkazy) – bez odporu objasnil.

IV. Vycházeje z předchozího částečného přiřazení částečnou žalobou uplatněného ušlého zisku může Senát při zrušení napadeného rozsudku rozhodnout následovně:

Ve výši celkem 53 793,83 DM je na základě odvolacím soudem dosaženým zjištěním věc způsobila k rozhodnutí a žalobě je třeba vyhovět (§ 565 odst. 3 č. 1 ZPO v původním znění).

a) Ohledně uplatněného ušlého zisku ve výši 47 310,65 DM z opomenutí způsobeného prodlením investice do 229 akcií S. (zakládající se na kapitálové investici vždy po 29 307,05 DM z obou zaopatřovacích příslibů) je žaloba z § 286, 284 BGB původního znění a § 249, 252 BGB důvodná. Protože rozhodující prodej těchto akcií se uskutečnil dne 25. 9. 1997 a tím v každém případě k němu došlo před skončením prodlení vzhledem k oběma zaopatřovacím příslibům tvořícím jeho základ, je pro vyčíslení škody rozhodný sám tento dřívější okamžik.

b) Ohledně ušlého zisku z obchodu s akciemi Dr. banky je žaloba způsobilá k rozhodnutí pouze co do poloviny, konkrétně ve výši 6 483,18 DM. Pouze pokud investiční kapitál jako základ nároku ve výši 12 075,30 DM pochází z prvního zaopatřovacího příslibu za více než 139 723 DM, ukazuje se výpočet žalobce na základě okamžiku prodeje dne 9. 2. 1998 jako vhodný, protože prodlení s – uplatněnou – primární pohledávkou po tomto okamžiku trvalo dále.

2. Stran druhé poloviny ušlého zisku ve výši 6 483,17 DM z akcií Dr. banky, která se opírá o investiční náklad 12 075,30 DM z druhého zaopatřovacího příslibu, ne existuje naproti tomu žádná zralost k rozhodnutí, protože dosud chybí potřebná zjištění o kursu akcií při konci prodlení. Aby toto mohlo být dodatečně provedeno, je potud třeba věc vrátit vrchnímu zemskému soudu.

B. Nárok na úroky

Ohledně nároku na úroky žalobce z přiznané částky 139 723 DM odvolací soud právem rozsudek zemského soudu změnil a nárok omezil podle prvoinstančního návrhu žalobce na období od 10. 2. 1998. Rozhodnutí zemského soudu, které jde v tomto směru dál, spočívalo na porušení § 380 ZPO. Rozšíření návrhu žalobce v druhé instanci neprovedl; to se nedá vyrozumět z obecného návrhu na zamítnutí připojeného odvolání žalované. Nehledě k tomu by žalobce nemohl pro příslušné období beztoho požadovat úroky – a to ani ve smyslu nejmenších škod – navíc k ušlému zisku.

Rozsudek byl uveřejněn v časopise Soudní rozhledy č. 3/2008.